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Outras Questões Sobre Fiança Locatícia

1. O que é Fiança?

Muitas vezes um negócio jurídico é prejudicado porque uma das partes deixa de cumprir tais obrigações. A maior parte das vezes quem deixa de cumprir seu papel é o devedor, diante da falta de pagamento de uma determinada dívida pela qual havia se obrigado.

Por isso, no Direito foram criados alguns instrumentos com a função de garantir que as obrigações sejam cumpridas mesmo diante da falta de pagamento por parte do devedor principal.

Esses instrumentos funcionam como uma espécia de garantia, e a fiança é uma das várias modalidades de garantia que existem.

Dessa forma, a fiança é uma forma de garantia em que uma pessoa responderá por determinada dívida caso o devedor principal não faça jus à sua obrigação. Assim anuncia o art. 818 do Código Civil.

2. Quais são as espécies de Fiança que existem?

A fiança pode ser de várias espécies:

• Convencional: a fiança se origina de um acordo entre as partes, estipulada por meio de um contrato;
• Legal: fiança decorre de preceito legal, ou seja, a própria lei determina que uma pessoa garanta o pagamento da dívida em relação à outra pessoa em virtude de relação jurídica, podendo a lei então, exigir a fiança para o exercício de determinados atos da vara civil.
• Judicial: fiança decorre de um pronunciamento judicial, após ter apreciado o caso concreto. Pode ser por iniciativa do próprio juiz (de ofício) ou mediante manifestação das partes.
• Bancária: é aquela fiança prestada de maneira convencional, ou seja, mediante contrato escrito, e uma das partes é uma instituição financeira.
• Criminal: é a fiança admitida para que seja concedida a liberdade provisória para determinadas infrações penais, conforma estipula o art. 321 do Código de Proceso Penal. A fiança criminal é modalidade de garantia que não é prestada por pessoas, mas refere-se a valores monetários, sendo pois, pecuniária.

A fiança legal e judicial pode ser estabelecida mesmo que o devedor não concorde, e dessa forma, não resulta de um contrato, sendo pois ato unilateral.

3. Quais são as principais características do contrato de fiança?

O contrato de fiança, por sua natureza, é uma forma de garantir o cumprimento de determinada obrigação, e por isso é um contrato acessório, que está diretamente relacionado a um negócio principal.

Dessa forma, se o contrato principal é inválido, o contrato de fiança também terá a sua validade prejudicada.

Em decorrência ainda do caráter acessório do contrato de fiança, tem-se que o fiador se aproveita de todas as defesas a que o devedor principal teria em relação ao credor.

Um aspecto importante a ser dito e que se relaciona com o caráter acessório do contrato de fiança se dá em relação às naturais, ou seja, aquelas que não possuem respaldo no direito como dívida de jogo ou dívidas prescritas. Neste tipo de obrigação não há que se falar em fiança, haja vista que a obrigação principal não é exigível.

O contrato de fiança pode garantir qualquer tipo de obrigação, como as obrigações de dar, fazer ou não fazer.

No contrato pode ser estipulado que a fiança cobrirá dívidas futuras ou condicionais, e ainda as acessórias à obrigação.

Salienta-se que em se tratando de dívidas futuras, a fiança somente será exigível quando a obrigação se tratar líquida e certa em relação ao devedor principal. Dessa forma o contrato de fiança é válido, mas sua exigibilidade será suspensa até que a obrigação de materialize conforme acima explicado.

Nunca será em valor superior, pois o limite da fiança é o valor da obrigação:

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa a que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

Para se celebrar um contrato de fiança as partes deve fazê-lo de forma escrita, podendo esse documento se dar por instrumento público ou particular. As partes contratantes são credor da obrigação e do fiador, que irá garantir o pagamento de uma dívida assumida pelo devedor principal.

Observação: diante da complexidade das relações sociais, pode existir uma situação em que as pessoas prometam prestar futuramente a fiança, constituindo-se de um pré-contrato. Nesse caso, se posteriormente a pessoa não vier a cumprir a obrigação de contratar, isso será resolvido em perdas e danos, devendo a parte que deixou de contratar ressarcir a outra sobre eventuais prejuízos. Não é possível obrigar a pessoa a prestar fiança ainda que tenha firmado pré-contrato com esse fim.

4. Quais são os principais caracteres jurídicos do contrato de fiança?

O contrato de fiança é um contrato típico, ou seja, está devidamente previsto no Código Civil nos arts. 818 a 839. Ali se encontram suas principais regras como as disposições gerais, os efeitos da fiança, e as formas de extinção.

A fiança não se origina da fusão de outros contratos, ou seja, as partes ao pactuarem a fiança celebram especificamente essa modalidade de garantia. Ainda que a fiança seja acessória a outro contrato, ou seja, somente exista para garantir a realização de outro negócio, ela não pode simplesmente surgir em face da mistura de outros contratos.

Outra característica do contrato de fiança é a formalidade, ou seja, para ser pactuado deve existir um documento escrito e devidamente assinado pelas partes contratantes, conforme estipula o art. 819 do Código Civil:

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

O contrato de fiança conforme verificado na leitura do artigo 819, além de ser formal, necessitando de um instrumento escrito, não admite interpretação extensiva, ou seja, não pode ser criada para o fiador obrigação diversa da que estava pactuada. Com relação ao tempo, quando o contrato de fiança se der por tempo determinado, este não poderá ser prolongado, todavia, após o seu término original, em as partes não se manifestando, automaticamente, o contrato, tornar-se-á, por prazo indeterminado.

No contrato de fiança, o credor não tem nenhuma contra-obrigação em face do fiador. O fiador é quem terá o dever de satisfazer a obrigação do afiançado caso este não cumpra seu papel contratual.

O contrato de fiança, também, é unilateral, ou seja, gera obrigação apenas para uma das partes, no caso o fiador. Contudo há uma parte da doutrina que entende ser a fiança contrato bilateral vez que, quando o fiador paga a dívida do devedor, ele se subroga nos direitos do credor, podendo, dessa forma, buscar o ressarcimento do seu prejuízo.

Outro aspecto interessante no contrato de fiança é que ele não é previsível, ou seja, ao ser pactuado as partes não podem prever a sua concretização, vez que o fiador somente fará jus à obrigação do devedor principal caso este a descumpra.

Por essa característica pode-se vislumbrar outra, qual seja o fato de ser celebrado num momento e somente realizado em outro, caso seja necessário.

Em regra o contrato de fiança é gratuito, ou seja, não é celebrado mediante remuneração das partes. Entretanto não irá descaracterizar a gratuidade do contrato caso o devedor seja remunerado para assumir o risco. Quando essa remuneração é feita pelo próprio credor ao fiador, nesse caso não resta dúvida, pois aí o contrato perde a gratuidade para se tornar oneroso.

Nesse momento é importante lembrar que o contrato de fiança remunerada, no âmbito do direito civil, não é considerado um negócio lícito e nesse sentido vem decidindo os tribunais, embora este seja um tema que desperta muita polêmica entre os autores.

Esse tipo de contrato obriga somente as partes envolvidas, não refletindo em terceiros.

Para que seja celebrado contrato de fiança, as partes deverão possuir plena confiança uma nas outras, vez que, tanto o credor quanto o fiador estão numa situação vulnerável. O credor deve confiar que o fiador fará jus à obrigação, e o fiador, por sua vez, deve acreditar no devedor ao assumir uma obrigação desse porte. Assim, as partes devem saber quem são cada um dos personagens da relação jurídica, e por isso diz-se que o contrato é intuito personae.

O contrato de fiança, por ser acessório a um contrato principal, quando a obrigação principal se reputar nula ou anulada, a fiança não será exigível.

Contudo há uma exceção: caso a obrigação seja considerada nula em decorrência de incapacidade pessoal do devedor, a fiança persiste exigível, conforme estipula o art. 824 do Código Civil:

Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

5. Quando há mais de um fiador para garantir uma dívida como funciona o benefício de ordem?

Quando houver sido instituído dois ou mais fiadores a responsabilidade dos fiadores será solidária, ou seja, todos responderão pela dívida integral. Contudo, pode ser convencionada entre as partes a divisão da obrigação e assim ficar estabelecido o benefício de divisão em relação a cada fiador.

Caso seja implementado o benefício de divisão, cada fiador responde pela dívida na proporção do que fora convencionado, existindo assim, uma fiança parcial em relação a cada fiador.

Assim determina o Código Civil:

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

O art. 830 do Código Civil estipula ainda que cada fiador poderá fixar no contrato qual é a parte da dívida pela qual se obrigou, e dessa forma, não terá nenhuma responsabilidade sobre o montante restante, existindo, no caso, uma garantia parcial limitada a um valor específico:

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

6. Qual é a relação existente entre o contrato de fiança e o instrumento processual do chamamento do processo?

O chamamento ao processo é um instrumento processual que permite que a parte ré de um processo possa chamar um terceiro para compor a lide em virtude de uma relação jurídica existente.

O que ocorre é que a parte ré tem direito em relação a esse terceiro direito ao benefício de ordem, benefício de divisão e direito de regresso, e esse fato faz com que esse terceiro possa vir a figurar no processo, dentro do âmbito de sua responsabilidade.

Esse instrumento esté previstonoa arts. 77 a 79 do Código de Processo Civil e é cabível em três hipóteses:

• Quando o fiador for réu num processo ele poderá chamar o devedor principal;
• Quando apenas um fiador for citado para responder uma ação, poderá chamar os co-fiadores para integrarem a lide;
• Quando um devedor solidário for réu e for intimado a pagar total ou parcialmente a dívida comum, pode chamar os demais devedores solidários ao processo;

O réu que for utilizar-se desse instrumento deverá fazê-lo no prazo de sua defesa (contestação), conforme reza o art. 78 do CPC:

Art. 78. Para que o juiz delcare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado.

A própria sentença valerá como título executivo para a parte que cumpriu a obrigação contra os demais. Dessa forma o chamamento ao processo é um mecanismo processual que muito se relaciona com o instituto da fiança, e por isso importente se faz essa referência.

7. Qual é a diferença entre fiança, aval e assunção de dívida?

O aval e a fiança são modalidades de garantias pessoais, ou seja, são prestadas por pessoas, mas essas duas possibilidades são bastante diferentes.

A aval é a medida mais restrita, ou seja, vai garantir o pagamento de determinado título de crédito, como nota promissória, chque, letra de câmbio. Já a fiança serve para garantir contratos em geral, e não apenas títulos de crédito.

O aval dão decorre de um acordo entre as partes, pois a pessoa que presta o aval se obriga pelo título. Nesse caso não há uma relação entre as pessoas, pois o avalista garantirá a solvência do título independente do seu titular. Já a fiança é o contrato estabelecido em que o fiador tem a obrigação de assumir a obrigação em relação a um credor específico.

Com a edição do Código Civil de 2.002, tanto o aval quanto a fiança dependem da outorga uxória.

No contrato de fiança, no caso de ausência da outroga o negócio não será todo prejudicado, pois sendo o fiador chamado a responder pela dívida, somente os bens pertencentes à meação do cônjuge fiador é que serão atacados, não expondo o patrimônio do casal em sua totalidade.

Outra diferença marcante entre esses dois institutos seria a formalidade para instituição, ou seja, modo como cada um deve ser elaborado. O aval se torna válido pela simples assinatura do avalista no verso do título. Já a fiança é contrato que se reputa válido apenas após a elaboração de um documento escrito.

Também se diferem pelo tipo de responsabilidade. No aval a responsabilidade é solidária, ou seja, tanto o devedor quanto o avalista são responsáveis pelo montante integral da dívida. Já na fiança a responsabilidade é subsidiária, ou seja, o fiador somente será acionado caso o devedor principal não cumpra a obrigação.

A assunção de dívida, por sua vez, também não se confunde com a fiança, pois na primeira hipótese haverá uma mudança subjetiva na relação, ou seja, uma terceira pessoa irá assumir o papel de devedor, e o devedor será excluído da relação. Na fiança o devedor é parte da relação e o fiador somente será chamado se o devidor não fizer jus a sua obrigação.

8. Como se dá a extinção da fiança?

A maioria dos contratos se extingue pelo cumprimento da obrigação, e no contrado de fiança não poderia ser diferente. Contudo há alguns casos específicos que podem causar a exoneração do fiador, ou seja, retirar o mesmo da condição de garantidor de determinada obrigação. Os motivos principais são:

(*) Quando a fiança prestada for por tempo indeterminado o fiador tem direito de se exonerar da obrigação deste que notifique o credor. Nesse caso, o fiador ainda será responsabilizado pelo prazo de sessenta dias, a partir da notificação. Nesse sentido dispõe o art. 835 do CC:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Mas em se tratando de fiança prestada por tempo determinado não há que se falar em exoneração da fiança antes do prazo convencionado por simples vontade do fiador.    Nesse caso a fiança somente será extinta se ocorrer uma das outras causas que levam à exoneração do fiador.

• Quando o credor conceder ao devedor um novo prazo para o pagamento da dívida, adiando assim o dia para o cumprimento da obrigação, Essa é a chamada maratória expressa, concedida pelo credor ao devedor. Nesse caso a fiança se extingue.
• Quando o credor, por suas ações, impossibilita o direito de regresso do fiador contra o devedor, a fiança também será extinta. Isso pode ocorrer quando, por exemplo, o credor permite que o devedor desfaça de seus bens, impossibilitando assim que o fiador, após ter cumprido a obrigação possa se voltar contra o devedor para reaver o montante despendido. Nesse caso vai ser impossível que o fiador se subrrogue nos direitos do credor, e por isso a fiança se extingue.
• Quando o credor deixar que o pagamento da dívida seja efetuado em outra espécie, configurando dessa forma ação em pagamento.

Nese caso o que ocorre é o pagamento da dívida em um bem, como no caso da pessoa que deve uma quantia em dinheiro e oferece como pagamento um colar de jóias. Se o credor aceita o colar como forma de pagamento a fiança se extingue. Só que nessa situação há um detalhe muito importante. Se o colar tiver sido fruto de roubo, sendo o próprio devedor enganado, pode ocorrer evicção, ou seja, um terceiro, que era o real titular do colar reivindicá-lo em juízo. Se isso acontecer o colar sairá das mãos do credor e a obrigação do devedor se restabelecerá. Contudo a fiança continuará extinta, sem a possiblidade de se restabelecer.

(*)Em tempo: ver matéria da Lei 12.112/09, Nova Lei do Inquilinato a respeito com tratamento reformado quanto ao gênero e o novo prazo de 120 dias.

9. Como fica a fiança diante da morte do fiador?

No caso do fiador de determinada obrigação falecer, tal obrigação é repassada aos herdeiros até o montante da prórpia herança.

É certo que as dívidas de um indivíduo não passam da pessoa do devedor, e por isso a obrigação dos herdeiros no caso da morte é limitada ao montante da herança.

Outro aspecto importante relaciona-se ao lapso temporal sobre o qual os herdeiros terão responsabilidade.

A responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, então abrangerá desde o período em que a fiança foi prestada até o dia do falecimento do fiador. Assim, dispõe o art. 836 do CC:

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

10. O que é Direito de Regresso no contrado de Fiança?

Uma vez que o fiador tenha adimplido determinada obrigação ele toma o papel do credor pois terá o direito de receber do devedor principal o montante utilizado para pagar a dívida, devidamente atualizado (juros e correção monetária). Esse é o chamado direito de regresso, previsto no art. 831 do CC:

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos de credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Cumpre ressaltar que o fiador pode exigir em ação de regresso não apenas o que pagou, mas tembém os prejuízos decorrentes da garantia prestada, como perdas e danos pagas e demais encargos que suportou pelo pagamento. É o que determina o art. 832 do CC:

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrerem em razão da fiança.

Além disso, o fiador na ação de regresso tem direito a juros desde o dia em que efetuou o pagamento. Esses juros acrescidos se darão de acorod com a taxa estipulada para a obrigação principal, e no caso de não tiver sido convencionada a referida taxa, os juros cabíveis são os juros legais de mora e correção monetária.

No caso de co-fiadores, se um deles efetua o pagamento integral da dívida terá contra os demais direito de regresso, podendo cobrar-lhes a sua quota. Se não houver sido determinado o montante da quota de cada um dos co-fiadores presume-se que as quotas de cada um sejam iguais. Quando ocorrer a insolvência de um dos co-fiadores, o prejuízo será repartido entre os demais.

11. Quais as hipóteses em que o direito de regresso não pode ser exercido pelo fiador?

O fiador deve estar atento pois em certas hipóteses o direito de regresso não poderá ser utilizado, e assim o mesmo comportará todo o prejuízo:

• Quando o devedor pagar novamente o credor, por ter sido o fiador omisso;
• Quando o fiador cumpre a obrigação com a intenção de doação ao devedor;
• Quando o fiador cumprir a obrigação ignorando causa extintivas da própria obrigação. Por exemplo: o fiador pagar dívida já prescrita;
• Quando a obrigação cumprida pelo fiador não era devida ou era superior ao limite da própria obrigação.

12. Como se dá a fiança em sede de locação imobiliária?

A locação imobiliária de rege pela Lei 8.245/91, que trata das principais questões relativas a esse contrato.

Dessa forma, a lei traz quatro modalidades possíveis de garantia, previstas no art. 37 da referida lei:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locaodr exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia;

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Redação da Lei 11.196/05)

A lei determina que cada contrado de locação seja garantido por uma dessas garantias, sendo proibido que as partes instituiam mais de uma em um único contrato.

Apesar de todas essas possibilidades, pode-se dizer que a fiança é a modalidade mais usual nos contratos de locação imobiliária.

A fiança imobiliária abrange o aluguel e despesas acessórias ao aluguel como o condomínio e os tributos que incidirem sobre o imóvel. O fiador também se responsabilizará por quaisquer danos que o imóvel sofrer.

Importante destacar que a lei de locação, Lei 8.245/91, em seu art. 39 determina que a fiança se estenda até a efetiva entrega do imóvel.

Assim, uma interpretação que dominou, por muito tempo, a jurisprudência dos tribunais era que a fiança ainda fosse pactuada por prazo determinado, o fiador se responsabilizaria até a efetiva entrega das chaves.

Contudo, apesar disso, a tendência da jurisprudência atualmente revela-se no sentido de acatar o prazo convencionado entre as partes, não estendendo a responsabilidade na forma prevista na Lei de Locação.

Nesse sentido decidiu é a orientação atual do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. FIANÇA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. EXONERAÇÃO DO FIADOR. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já decididamente decidida.

2. A jurisprudência majoritária desta Corte se firmou no sentido de que o contrato de fiança deve ser interpretado de forma restritiva e benéfica, razão pela qual o fiador somente responderá por encargos decorrentes do pacto locatício até o momento da sua extinção, sendo irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves. Precedentes.

3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento.

4. Embargos declaratórios rejeitados. EDcl no AgRg no REsp 780742 / RS ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0151031-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 12/09/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 30.10.2006

Uma grande polêmica que surgiu com a lei de locação foi em relação ao bem de família.

O instituto do bem de família, criado pela lei 8.009/90 foi idealizado para assegurar a residência da entidade familiar, deixando o imóvel utilizado para essa finalidade isento às execuções provenientes de dívidas.

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